电子商务合同的法律环境：问题和对策

浏览次数：1453   发布时间：2014-07-11 12:11:00

　　电子商务合同是数据电文形式的合同，就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。由于电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。
对电子商务合同进行法律规范和保护的必要性主要体现为：我国参与国际贸易的需要；我国建立、完善社会主义市场经济的需要；司法实践的需要。电子商务是目 前并存的众多商务形式之一，因而电子商务的当事人首先应当遵守那些适用于所有商务活动的法律法规，如果做出侵犯消费者权益、合同诈骗、侵犯著作权等行为， 将会与传统商务的当事人一样，被追究民事法律责任、行政法律责任，甚至刑事法律责任。在所有与电子商务有关的法律制度中，合同法居于最基础的地位，正如有 的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”
一、我国电子商务合同的法律环境
由于我国法律尚未制定统一的体系化的电子商务规则，因此，能够适用于电子商务合同的民商事法律规定是分散的。我国目前唯一的一部电子商务法律文件是《电 子签名法》。分为第一章总则，第二章数据电文，第三章电子签名与认证，第四章法律责任，第五章附则，共五章三十六条。除此之外，《民法通则》所确立的民法 基本原则和关于民事法律行为的规定应适用于电子商务合同，《合同法》关于合同基本原则、合同订立和履行的一般规定，《担保法》关于担保合同的虽然我国《合 同法》中尚未出现“电子商务合同”这一概念。但是，《合同法》中能够为电子商务合同提供法律规范和保护的内容也有不少，例如第十条关于受到法律保护的合同 形式的规定；第十一条关于数据电文形式属于书面形式的规定；第十六条和二十六条关于数据电文到达生效原则的规定；第三十三条关于合同确认书的规定；第三十 四条关于数据电文与合同成立地点的规定；等等。规定，以及诉讼法关于证据效力的规定和最高人民法院的相关司法解释等，都是适用于电子商务合同的法律规则。 另外，为规范电子支付业务，防范支付风险，保证资金安全，维护银行及其客户在电子支付活动中的合法权益，促进电子支付业务健康发展，中国人民银行于 2001年7月9日颁布了《网上银行业务管理暂行办法》，于2005 年10月26日发布了《电子支付指引(第一号)》
虽然我国《合同法》中 尚未出现“电子商务合同”这一概念。但是，《合同法》中能够为电子商务合同提供法律规范和保护的内容也有不少，例如第十条关于受到法律保护的合同形式的规 定；第十一条关于数据电文形式属于书面形式的规定；第十六条和二十六条关于数据电文到达生效原则的规定；第三十三条关于合同确认书的规定；第三十四条关于 数据电文与合同成立地点的规定等等。
我国《合同法》在保护电子商务合同方面所存在的问题主要源于立法模式的选择，其立法模式是：
首先，通过扩大传统意义上的“书面形式”的范围，把电子商务合同也包括进“书面合同”中去。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式 和其他形式。第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。在第 十六条和第二十六条为采用数据电文形式订立的合同特别规定了要约和承诺的到达时间。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据 电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。该条规定与国际立法经验是基本一 致的。美国《统一计算机信息交易法》第215条规定了电子讯息的生效时间和承认的效果：“电子讯息于接收时生效，即使无人知道这种接收；’收到对一条电子 讯息的电子确认的事实，证明该讯息已经被收到，但其本身并不证明发送的内容与收到的内容一致。”
其次，由于数据电文对先进设备（例如电子计算 机）、传输线路、服务器、电力资源等物质的依赖程度较大，因而电子商务合同在未被固定在传统的书面载体上之前，与传统的书面合同相比还是具有一定的风险 性。我国《合同法》第三十三条规定了一个供当事人选择的“确认书”程序：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。 在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。“但又有一个问题出现了，如果确认书也是以数据电文的形式来签订呢？不是仍然是电子文件加上电子 签章吗？仍然未能解决传统法律对某些要式行为之要求。所以网络上之电子文件加上电子签章是否符合‘书面’及‘签名’之要件，将会影响合同的成立。”
可见，我国《合同法》：一方面，承认电子商务合同的书面形式效力；另一方面，特别规定了数据电文要约和承诺到达生效的时间等事项。这样，我国《合同法》就通过扩大“书面形式”的范围，把电子商务合同也包括进“书面合同”中去并承认其具有与书面合同相同的效力。
将数据电文作为书面形式来对待的，还有我国的《电子签名法》。自2005 年4月1日起施行的《电子签名法》对于规范电子商务合同具有重要意义。“电子签名、数据电文是否具有法律效力缺乏明文规定，已经成为中国电子商务和电子政 务发展的法律障碍；电子认证机构的法律地位和法律责任不明确，导致发生纠纷后责任难以认定；此外，电子签名的安全性、可靠性没有法律保障，消费者权益得不 到保护，普遍对电子交易安全缺乏信心。”《电子签名法》的奠基意义十分重大，根据中国电子商务发展的实际需要和实践中存在的问题，规定电子签名具有与手写 签字或者盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律同样适用于电子文件。将数据电文作为书面形式来对待的，还 有我国的《电子签名法》。《电子签名法》对于规范电子商务合同具有重要意义。“电子签名、数据电文是否具有法律效力缺乏明文规定，已经成为中国电子商务和 电子政务发展的法律障碍；电子认证机构的法律地位和法律责任不明确，导致发生纠纷后责任难以认定；此外，电子签名的安全性、可靠性没有法律保障，消费者权 益得不到保护，普遍对电子交易安全缺乏信心。”《电子签名法》的奠基意义十分重大，根据中国电子商务发展的实际需要和实践中存在的问题，规定电子签名具有 与手写签字或者盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律同样适用于电子文件。
可见，我国《合同法》和《电子签名法》是将电子商务合同的形式和效力建立在“数据电文形式属于书面形式的延伸”这一假设的基础上，将数据电文作为书面形式来对待的。然而电子形式能否完全被书面形式所能包含呢？
二、问题和对策
从历史发展的角度看，从甲骨、金石、竹简、布帛到纸张，人类用于书写文字、数字以存储信息的介质一直是处于发展中的，因而书面形式的本质属性不在于 “书”于何处，不在于存储信息的介质本身，而在于能否保存、再现并被视觉感知。在电子商务活动中，合同是以数据电文的形式出现的，数据电文实质上是一组组 记录于特殊介质而不是传统纸张中的、可以被保存、被调取到计算机屏幕、手机屏幕等电子显示屏上阅读的电子信息。因而，将记录于电子、磁、光等介质的电子信 息称作书面形式的信息，从语言逻辑上讲自有其一定的道理。我们不是将电子版的书籍称作“电子书”吗？
但是，语言逻辑并非现实生活逻辑的全部，也不等同于法律逻辑。电子商务合同根据其载体的特质，可以分为两大类，一类是电报、传真等“纸质化”形式，另一类是电子数据交换、电子邮件、数据库、手机短信等“无纸化”形式。后一类与纸质载体的书面合同具有很大的差别。
毕竟，“无纸化”的电子商务合同在将其固定在纸质材料上以前，其与书面形式的差别是一种客观事实。“无纸化”的电子商务合同离开一定的电子设备就无法被 感知，并且容易被篡改剪辑，或因为产生、传输和储存其信息的电子设备、操作系统的损坏甚至遭“黑客”破坏而“毁于一旦”。而即便能够将“无纸化”的电子商 务合同固定在纸质材料上，就能够掩盖其证据效力和证明力与传统书面形式商务合同的区别吗？不然，即使是经过计算机输出设备打印出来的电子商务合同，对方当 事人所持有的也只是一个副本而不是现有法律意义上的原件，在诉讼中还需要核对原件才能作为定案的根据。“对于电子证据来说，‘原件’不能为肉眼所见，当它 以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，案件当事人提交的只能是复制品，是‘传来证据’，同时也会影响到电子证据的证明力。”
这样，一 方面，电子商务合同有别于传统书面形式；另一方面，电子商务合同又不同于“口耳相传、无法再现”的口头合同，因此，电子商务合同从“应然”意义上讲，应当 是有别于传统书面形式和口头形式的一种新的合同形式。《合同法》第十条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”电子商务合同即应当属 于有别于书面形式和口头形式的“其他形式”。
另外，《电子签名法》第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定 使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”该条规定的 缺点在于以双方协商一致作为使用数据电文的前提条件，不利于发挥数据电文形式的便捷优势，不利于利用和保护信息化生产要素。
而1996年联合 国贸易法委员会《电子商业示范法》第11 条则以双方协商一致作为排除使用数据电文的前提条件。规定，“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段 表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。”从促进和保护电子商务发展的角度看，采纳联 合国贸易法委员会《电子商业示范法》的立法范式更加有利。
我国从1999年2月成立国际电子商务中心，到2006 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《2006年 ——2020 年国家信息化发展战略》，电子商务发展目标已经确立，电子商务发展也取得了令人瞩目的成就。而且从1999年《合同法》承认电子商务合同的法律效力，到 2004年我国出台第一部专门的电子商务法律文件《电子签名法》，电子商务立法也取得了一定的成就。再加上某些地方性立法，例如，广东的对外贸易实施电子 数据交换暂行规定，这些法律实践为我国电子商务法律体系的形成奠定了基础，积累了经验。中国香港也制定了《电子交易条例》（2000）。但我国的电子商务 法制建设总体相对迟缓，尚未形成电子商务发展框架，国内立法之间尚存在着一定的冲突，与1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》的要求还有很大的 距离。
电子商务合同与传统中的“书面形式”有很大的差距，而我国《合同法》却不承认电子商务合同作为非书面合同形式的合法性；根据我国最高人 民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第七十八条的规定，“证据材料为复制件”而没有其他证据的，“不得作为认定事实的根据”，最高人民法院关于执 行《刑事诉讼法》的若干问题的解释第五十三条也明确规定，“收集、调取的书证应当是原件”，而电子证据又没有严格意义上的原件。电子商务合同的“无形”特 性，决定了其所产生的纠纷，不是传统的商务规则所能完全适用的。毕竟无形的“数据”与有形的“书面”是有区别的。电子商务合同通过计算机、手机等屏幕显 示，不存在严格意义上的书面形式，也没有传统意义上的原件，即便打印出来，也只是合同的副本或复制件，不具备直接法律效力。因此，将电子商务合同归入书面 合同，给解决电子合同纠纷带来了困难。
另外，我国《合同法》仅将数据电文归入书面形式，并对数据电文的到达时间等作了简单的规定。而《电子签 名法》则主要限于解决电子签名行为的规范和法律效力问题，规定电子签名具有与手写签字或者盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力。 还亟需对电子商务的主体资格、网上资质展示、电子商务合同（特别是网上电子格式合同）生效的标准和要求、证据力、合同履行地等进行明确的法律规制。
相关立法和司法实践也各不相同。根据《合同法》第十一条的规定，以及《电子签名法》第四条的规定，数据电文被视为书面形式。《电子签名法》（2004） 第四条关于将能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式的规定，基本上是《合同法》第十一条关于“书面形 式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”的规定的一次重申。虽然《合同法》 （1999）通过在先，其第十一条规定数据电文形式属于书面形式，但是，其后通过的北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》 （2001 年9月17日印发，自2001 年10 月1起试行）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月21日公布）仍然将EDI , E—mail、电子数据、计算机数据归入视听资料。北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》将EDI , E—mail、和电子数据归入视听资料。其第1 条规定，“证据的种类有：视听资料（包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料）。”!最高人民法院也是把计算机数据作为视听资 料来对待的，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001 年12月21日公布）第二十二条将计算机数据证据归入视听资料，规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关 资料的原始载体。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002 年）第十二条也将计算机数据作为视听资料，“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料 的，应当符合下列要求："提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；#注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；声音资料应 当附有该声音内容的文字记录。”这样就出现了法律（合同法和电子签名法）将数据电文视为书面形式，而司法实践、司法解释将计算机数据等归入视听资料的现 状。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳 的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：“"书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、 照片、录像资料等；有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。第七十七条更明确规定，“人民法院就数个证据 对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证 言”。北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第4 条规定，“书证的副本、复制件、节录本，物证的复制品、照片、录像，只有经与原件、原物核对无误，或者经对方当事人确认，或者经鉴定证明真实的才具有与原 件、原物同等的证明力。用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具 有与原件同等的证明力。”可见，视听资料的证据效力比起书证、物证来，限制条件更加苛刻，具有更强的不确定性，更加模棱两可。书证、物证可以单独作为认定 案件事实的证据，而视听资料如果没有其他证据佐证则不能单独作为认定案件事实的根据，除非对方予以认可。
电子商务已经成为当今世界最重要的贸 易形式之一，许多国家都开始从发展战略的高度重视电子商务立法，并开始逐渐形成完整的电子商务法律体系。以发展的思路解决规则问题，始终是世界各国通行的 立法模式。为规范电子商务活动，国际组织和世界各国纷纷制定有关电子商务的单行法。例如欧盟《电子商务指令》（2000）、国际经济合作与发展组织 （OECD）《电子商务条件下消费者保护指南》（1998）、美国《统一电子交易法》（1999）、澳大利亚《电子交易法例》（1999）、马来西亚《数 字签名法》（1997）、新加坡《电子交易法》（1998）、印度《电子商务法》（1998）等。尽快构筑电子商务法律框架，有利于促进和保障电子商务的 发展；有利于保护本国经济。例如，美国就以其《全球化电子商务框架》为基础，与欧盟和日、法、荷、韩、菲、澳等数十个国家签署了联合宣言，从而使国内立法 多边化、国际化。
联合国贸易法委员会《电子商业示范法》为许多国家制定国内法提供了蓝本，即采用一种灵活的标准：一方面，挑出书面形式要求中 的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可享受同等程度的法律认可；另一方面，致力于制定新的电子商务合同规则。具体做法，不是规定电子 形式属于书面形式，而是规定，符合一定条件的电子形式的信息具有与书面形式的信息相同的法律效力。外国电子商务法，一般都做出了与联合国贸易法委员会《电 子商业示范法》基本相同的规定。在美国，“如果将合同简化为具体明晰的表格，则大多数法院都会将此表格认定为书面合同。一个法院判决中，就已经支持将电报 信息看作书面记录。在此后，法院曾经将话语的磁带录音、磁盘上的计算机文件以及传真认定为书面记录。因此，电子商务合同的各方应该发现，要满足书面合同的 要求是相当容易的。法院在确定什么内容才能被认定为是签名时，也表现出了与上述类似的宽容态度。签名是可用于对书面记录进行身份验证的任何符号。法院支持 的签名包括电报、电传、传真以及某些邮递电报中的姓名。即使铅印的姓名或作为信纸的抬头所打印出的姓名也可以作为签名。将电子文件中的某个符号或代码认定 为是签名，也是合理的。比如，大多数法院都支持将数字签名用作合同的签名。”
在电子商务方面，各国为解决电子文档的证据效力均做出了努力。如美国联邦证据法规则!“原本”的定义中加入了有关计算机记录的规定：“凡是数据储存在电子计算机或类似装置中，一切能用肉眼看得见的，证明能正确反映数据的印出或其它的输出信号都是原本。”
相对于社会发展来说，法律的相对滞后性总是客观存在的，但法律的发展毕竟应当与科技、经济和社会的发展相适应。英国法学家亨利·梅因曾经这样揭示法律相 对于社会发展来说的相对滞后性，以及法律完善的社会意义：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺 口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程 度。”
电子商务是一种商务，因此要遵循社会主义市场经济的基本法律原则和一般法律规定，同时它又是一种新的经济行为，因此应当有新的行为准 则。考虑到电子商务的国际性，我国电子商务合同的立法指导思想应当既适应中国国情，又与联合国《电子商业示范法》总体保持一致，创造保护公平交易、平等竞 争和合法民事权益的和谐的电子商务法律环境，促进和保障电子商务的发展。