刑辩律师的商业性与公益性

浏览次数：1767   发布时间：2014-07-11 10:56:15

这 个话题，首先从死磕律师讲起。我们知道，“死磕”、“死磕律师”得到大家的广泛认同，尽管有一些人并不赞同，但是从死磕律师可以得出很多精神性的东西。我 记得今天早上青石律师在介绍的时候说：在于“精神”这个词，不要用“派”这个词——说得非常好，我也非常赞同，正好我也想用“精神”这个词。在死磕精神当 中，我个人觉得可能有一种精神大家很多人都喜欢，但另一种精神很多人未必喜欢，但我还要说。通过死磕，还有一些律师的动作，我们是深深地发现，中国的法治 已经摆脱了、或者说是正在试图摆脱政府主导型的法治，逐渐的转变为社会推进型的法治。在这个推进过程当中，毫无疑问，不失各位律师，这不是表扬律师，而是 事实上确实如此：律师坐在了社会推进的中坚位置。当然，在这个过程中，对于律师，有着完全相反的不同评价。在座的各位比我更清楚，因为现在把律师妖魔化， 说“律师就是撕裂我们这样一个社会共同价值的蠹。”大家知道，韩非子有著名的《蠹》，然后呢，律师就是蛀虫。比如说，在官方，周永康是唯一的现在还在台上 的秘书，大家都知道，政法委的前任秘书，周本顺，也是我们湖南人，他对律师就是极其不喜欢，极其瞧不起。比方说搞那个刑事辩护、那个法律辩护，你们一定要 把河北的那个三鹿奶粉案件、动员所有受害者拿法律武器去维权，这不是小技吗？然后他强调：律师所玩的那些，都是小技、小玩意儿，而我们伟大的党要做的，才 是大道理，什么是大道理呢？——我们一揽子解决方案：所有的受害人都由我们国家、政府进行补贴，然后当事人是舒舒服服，但是呢，这位是高层次的国家政府官 员，现在的河北省省委书记，当年是政法委的秘书长，他想的一个问题：你政府也罢、政党也罢，你用的是谁的钱？推卸的是违法者的责任，而律师通过当事人的起 诉，追究违法者的责任；而一个执政党呢，是违背法律，然后拿着纳税人的钱，推卸的是违法者的责任，这成何体统？但是，在我们这样一位政法委秘书长看来，律 师搞得就是小技，你们只不过玩得是小技的，不要看名声很大，对吧？再压缩，我经常看微博，徐（昕）老师的微博，我看徐老师好，别人骂徐老师，他是一句话不 说；别人骂我，我还要回应一句，尽管我不骂他，但我要回应。有一次，我说《宪政和律师》，有一个叫@八大山人 的人，他还是山人，他也在北京，他说“谢老师，我们住的很近，。住在跟前了。”然后骂开了，说我说的完全是胡扯，说：把律师在宪政界中抬到如此重要的位 置，他本身是撕裂社会价值的人、撕裂我们国家共同价值的人，你还把他抬那么高？！虽然，在@八 大山人 们看来，律师，尤其今天的死磕派律师，那你的身份，你的地位，就是当年台湾的美丽岛的律师，他愿意承担的是这样一个角色，我当时给他回应了这样一句：我说 “我们的律师如果能成长为台湾美丽岛的这些律师，我要大力地为国家的法治鼓与呼！我是坚决从内心上支持他们。”这个说明什么呢？有些人把这一部分律师，特 别是死磕派律师，把他们妖魔化。但是呢有些人对死磕派律师是极尽赞扬之能事。

比 方说，有人认为：“死磕派律师是我们现代中国真正发挥了‘士’的精神”，余英时先生有一本非常著名的《士与中国传统文化》，中国古代的士，他是一个非常伟 大的阶层，他反应了知识阶层和古代政治的互动关系，但士有两种：一种是“隐士”，比如竹林七贤；还有一种是“斗士”，比如嵇康，比如东林党人。那么我们今 天的死磕派律师，在这些学者看来，他就是中国古代的“斗士”，所以在这个意义上讲，对死磕派律师的评价是非常高到了什么程度呢？到了死磕派律师是真正积蓄 了中国传统士文化的高度，所以呢从这个赞扬的角度来讲，评价完全不一样。

不 但如此，在这种士精神之外，我认为，还有一种精神，与士精神紧紧勾连在一起的，那就是：商业精神。但是，死磕派律师，有的人会提出来：“谢老师，我们是为 了正义，不是为了钱。”我要说：就是要为钱负责！为了我们的钱袋负责。我们才要正义。我们知道，“商业精神”是什么精神？商业精神是言必信、行必果的精 神，只有这样，马克思·韦伯才有名著《新教伦理与资本主义精神》。那么，资本主义精神在什么基础之上“？0905？”出来的？它不是在我们党的教育基础上“？？”出来的，它也不是在“全心全意为人民服务”口号基础上“？？”出 来的，它是在“互利互惠”的基督教精神基础上“？？”出来的。我们说，在这个意义上，商业精神所表达的就是一种诚信精神。所以你翻开《罗马法》，罗马法在 谈到诚信的时候，“诚信”这个词的词根是什么？是“石头”这个词。诚信就像坚硬的石头一样，诚信的精神是不能够摧毁的。既然如此，现代商业精神必然拥聚了 一种与“士精神”相勾连的“商业精神”。那么，在这个意义上讲，伍雷先生为什么要为他的当事人那样努力？因为当事人掏钱了，当然，也有些当事人是没有掏钱 的，那么我就要将依法进行的承诺进行到底，所以，我觉得这是士的精神，或者说“社会正义”精神和“商业精神”两者是紧密勾连的。这个问题，我等会儿再讲。

大家可能要问：“作为一个刑辩律师，为什么首先要表达的是商业精神、它的商业性？”这是我想与大家交流的第二个话题。

事 实上，我们所说的所有商业活动，它都有一个最基本的前提：社会分工。大家知道，闻道有先后、术业有专攻，一个人不可能完全把世界上所有的知识掌握，即便是 郭沫若生前所赞扬的张衡，我在张衡的墓碑前看到郭沫若如此给张衡写的墓志铭：“如此全面发展之人物，举事已所罕见。”但即便张衡这样伟大、全面的人物，他 也不可能掌握全面的知识，既然如此，社会分工永远是有必要的。有社会分工，就有互利互惠的必要。所以，律师，恰恰是社会分工的产物。有一次，我与已故的经 济学家周筠（音）， 那时我还是大学生，周筠写了一篇文章说：社会分工是商品经济的唯一条件。我上大学的时候还叫商品经济而不是市场经济。我后来写了一篇和他商榷的文章，发表 在当时的《世界经济早报》上，我强调：除了社会分工之外，还有两个辅助条件，周先生只提了一个条件而忽视了这两个辅助条件。——这是题外话，我主要要说的 是周先生所提的“社会分工是商品经济的主要条件”是我非常赞同的，那么恰恰律师是在现代分工关节点上最重要的一环，是社会服务业，并且这样一种社会服务业 服务的是一种社会专门知识。所以，从这个意义上讲，律师这个行业本身被绑在了现代商业的战车上。所以，刑辩律师也罢、其他律师也罢，我今天提出来。伍雷今 天提出来的一个叫“商业律师”，以前我对这个词还没有特别关注，但是我觉得所有律师，包括刑辩律师，都是商业律师。当然，商业律师在这个地方有侠义和广义 之分了。

以 上是第一点：社会分工。那么第二点：服务。在现代商业体系当中，除了第一产业、第二产业之外，可能最重要的产业就是服务业。昨天我在看新闻的时候看到，说 是我们中国今年以来，东南沿海发展最为迅猛的行业是服务业，我相信，这个服务业也包含了我们律师的功劳在内。我所知道的有些律师事务所达到了数万人的规 模，有一个律师事务所叫“”达到了13万 人的规模，我不知道这个数字是不是有夸张，但如果是事实的话，那么律师业这个服务业不仅仅是解决了大量人的就业问题，更重要的是在为国民经济的发展发挥着 重大的价值。当然，在座的各位律师，和蒋海松这样一位非常有才华的教授相比较，你们也过的非常自由、比较富裕的生活，自身的生活问题解决地比较好，蒋海松 马上要结婚，还需要租房子住，每个月3000多块钱，是非常痛苦的。当然，你们是没有这个问题的。这就说明什么问题呢？不仅仅解决社会问题，首先呢还解决自身的问题。

第 三点：我们是通过什么服务？是知识服务，是高端服务，是专业性的服务。很早，我们学法律的人都了解这样一个知识：在人类的知识体系当中，有两种是最专业、 最专门，尽管有一些原先并没有学法律的学生很容易考上律师，但是进入到这个知识行当之中后才知道，法律这种知识更多的是一种临床知识、是一种实践知识。所 以仅仅是理论上的知识、你能考上律师、但未必能做个非常好的律师。只有临床知识掌握地更好了，你才能做一个好律师。所以，有人把医学知识、神学知识和法学 知识相比较，这三种知识是最需要实践、临床相支撑的，是最具有专门性的知识。也只有这样，律师的服务不仅仅是一般的社会服务，更重要的它是用专门的知识来 服务。尽管很多人的法律知识很低薄，很多网友跟我聊天的时候说：“谢老师一天到晚讲法律、讲宪政，法律顶个X？！”但是，我要说的是：即便如此，即便你把 法律当作这样一个东西看待，当然，徐老师刚才讲的“律师”这个词是非常珍重的，在座的各位对这个词都是非常尊重的，但是，他讲的更不好听“法律顶个X”。 这个说明什么问题呢？说明社会最需要的还是律师，所以，律师是这个社会最繁忙的一个职业，至少是之一。为什么律师这么繁忙？因为社会需要。所以你说你这个 专业知识大、法律也大， 你不当回事，但社会恰恰需要。恰恰是专业知识，导致了我们律师的服务就是商业性服务，商业性服务本身并不是一个低档次的词汇或定性，它里面本身包含了我方 才讲的在商业精神中自然含有“道义精神”、“诚信精神”在里面。

当 然，在现实生活当中，并不是所有律师都是按照这样一种精神来对待自己的执业活动的，所以，我在山东大学工作的时候，经常会接到各种各样的信件，有的信件是 求助的，有一份信件我至今还在保留：一位律师给他答应，“根据我的判断，你这孩子至少要判15年徒刑，但是，我给你活动去，15年以下，减一年你给我两万 块钱，我争取给你降到10年以内。”作为当事人家属，把自己辛辛苦苦赚的10万块钱交给这个律师，判刑结果这个小伙子数罪并罚、判了16年，二审也没扳回 来，人家来要这个钱：你没有完成当时给我的承诺，那么你当时收的这10万元应该返还。结果律师本人是坚决不返还，不返还的结果是这个律师最后锒铛入狱，判 的是5年。这是我亲历的事情。这说明，在我们现实生活当中，也有个别律师，违背了基本的商业精神、违背了基本的道义精神，所以这样的情形我们也应当诽反、 应当关注。

一 言以蔽之，我认为，商业精神，就是律师必须要为自己的钱袋负责的精神。这个话不好听，有一年山东的学者们、律师们听我的课，我讲到“法官的职业特征、警察 的职业特征和律师执业特征”不同，我特别强调律师为钱负责的特点的时候，下来后十多个律师把我团团围住，“谢老师你在贬低我们律师执业。”我说我恰恰是在 最正常人的意义上、声援律师的职业特征，因为一个律师不会为自己的钱袋子负责，他就不可能是一个有道义的律师。我不知道我这个判断是不是有道理？因为一个 律师不为自己的钱袋子负责，他不可能是有正义感的律师，他也不能去实现正义。所以刚才伍雷律师刚才讲“我们干大事业一定需要钱，钱一定是重要的，绝不是不 重要的”，但是，正像我们古人所讲的一样：君子爱财、取之有道，作为律师来讲，这一点尤为重要。以上是我想跟大家交流的第二个话题。

另外，谈第三点，律师、尤其是刑辩律师的公益性。

事 实上，在我刚才所讲的，刑辩律师它的商业精神当中，已经体现出了一种公益性。公益谈的是什么呢？我们现在说的是侠义概念，所谓“公益”，“免费服务才叫公 益。”但事实上，在商业社会，我们在市场交往当中，我们互为主体、互为服务，我作为一个学者，我借助我的知识在市场进行服务，所以，我也是市场主体；你作 为一个律师，你借助你的知识为市场服务，你也是市场主体。所以，我们已经紧密的结构在市场当中。

有 很多中国人讲“大学的市场化”，有一次徐显明教授，原来我的领导，他从国外考察回来也提到了大学的市场化问题，我向他提了一个问题：“你讲的大学市场化是 什么意思？”对很多问题徐显明教授一直回答的是非常精彩的，但那一次给我这个问题的回答是很不成功的：他把大学市场化认为，就是大学拿着自己的产品进行市 场交易。但是，我认为的“大学市场化”，是大学作为社会教育主体、作为知识教育主体，拿着自己的知识，然后进行市场竞争，我们的学生，有水平的人在市场竞 争当中能拿一个更好的职位，从而呢将来这个大学能招到更好的学生。我们的学生经常推销到市场上没人要，你这个学校的这个专业将来是没人上你这个专业、你这 个学校的。我们现在法科就是如此，这两年，法科是越来越不热门了，不说冷门，至少是不那么热门了，而前几年特别热，热到什么程度？热到几乎好一点的法科院 校，它都能招到这个省里或市里最好的一批学生，我当时在山东大学工作的时候，几乎每年山东省、河南省的状元、或某个市里的状元，要考到山东大学。这说明什 么呢？说明市场的作用，我们的学生选不选择大学，这本身就是一个市场化的过程，这才是真正的市场化。所以我讲的市场化：当我们每一个人，已经结构在现代市 场结构的时候，我们必然会实现一个大家经常不喜欢、但我经常引用的名言、马克思的话“商品是天生的平等态”，那我们可以转化一下“市场是天生的平等态”。 只有这样，当我们所有人都结构在市场当中时，我们已经在从事一种以市场为枢纽、为中介的公益活动。这是第一个层次的公益、也是最宽泛意义上的公益，在这个 意义上讲，一个人只要把自己的本分工作做好，律师把律师的本分工作做好、学者把学者的本分做好，那么，我们已经是在市场这样一个结构当中，我们已经维护着 整体正义。这是我谈的第一个层次。

第 二个层次，律师在具体案件当中，在案件内的公益性。我们知道，所有律师、尤其刑辩律师，所有的从事的都是给弱者代理，因为他要面对的是国家权力，面对的是 检察机关，所以，相对而言，任何一个强势者，哪怕是将来周永康受审和我们知道的薄熙来受审，在国家面前他都是弱者。正因为如此，当我们律师在为弱者代理的 时候，在为弱者维护权利的时候，大家想想，你是不是天然得具有公益性呢？这还不同于侠义上的商业律师，因为商业律师可能代理的都是旗鼓相当的强者，但是在 刑辩律师当中，无论你代理的大案件、小案件也罢，无论你代理的是达官嫌疑人、还是普通嫌疑人也罢，在法庭上，尤其是面对检察机关的控诉，他都是弱者。在这 个意义上讲，律师为弱者代理，他本身表现的是什么呢？就是一种社会公益性。

第 三个层次的公益性，就是商业位的公益性。律师代理一个弱者能够胜诉，律师的代理能够使薄熙来在法庭上体面得进行发言，他对整个社会的影响，不仅仅是对当事 人具有公益性，对整个社会而言，他是一种示范。既然如此，我们说刑辩律师是所有律师当中最典型的，绝对不是因为在座的诸位绝大多数搞刑辩的我这样讲，事实 上我在上大学临毕业的时候，和我的一个同学刘晓洋，原来做过青海省高级人民法院院长，但很可惜他49岁 就去世了，算得上最年轻的高级人民法院院长，我们俩私交非常好，在西北政法大学上大学平台上我们交流的时候，他问我将来毕业后想干什么？我说晓洋你别问 了，我们俩相互写出来，结果写出来，我们大致一样的：我写的是“最想拥有自己的一所律师事务所，尤其代理刑事案件”，他写的是“想建立自己的律师事务 所”，我们俩的职业认同感是高度的吻合的。这就说明，在我们那个时候学习的时候，我们对刑辩是特别关注的，尽管那个时候刑辩律师没有现在的影响这样大。在 所有的案件当中，可能刑辩律师他的社会分化功能、他的影响是最大的。所以，你肩负的可能不仅仅是对当事人的公益，而且是对整个社会的公益；一个刑事案件打 得非常漂亮，一个你代理的弱者在法庭上你打得是获得了合法的宽宥，那么这个影响绝对不是对当事人的，绝对是对全社会。

还 有一点，我们必须要关注，我所知道的当代我们很多律师，他把公益性的追求作为个体里面，这是另一种层次的公益了：我不惜代价，不惜商业代价，我就为了追求 个人的公平正义理念，包括方才我们几位律师所介绍的“我原来做商业律师的时候过得多舒坦，妻子高兴、孩子高兴、老岳母老岳父高兴，你看我的女婿多好；今天 我做刑辩律师，尤其是死磕派刑辩律师，经常遇到各种各样的威胁，‘黑社会’的威胁、‘黑权力’的威胁、其他种种人的威胁，‘尽管我这个女婿是好女婿，但是 他搞得这个风险实在是太大了，女儿，你考虑考虑咱们是怎么办？要么干脆咱就不嫁给他了？’”这种情况有没有？可能会有？这就说明什么？说明我们在座的，包 括元春、青石、伍雷……你们，你们可能不仅仅是在商业意义上，而且你个体里面，已经有了一定积蓄、一定的基础，有了一定的社会号召力，面对冤案，面对这样 的事情，我就要通过自己的努力、专门实现另一种公益，这就是专门的公益。